GİRİŞ
Emir Nedir? Bu çalışmamızda, özellikle askeri hukuk bağlamında emrin içeriği, özelliği ve verilen emirlere uyulmaması hallerinde ortaya çıkabilecek sonuçlar, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu, 211 sayılı İç Hizmet Kanunu, İç Hizmet Yönetmeliği ve Askeri Yargıtay’ın kararları ve uygulamaları ışığında kısaca incelenecektir.
Bilindiği üzere disiplin, askerliğin temelini oluşturmaktadır. Disiplinin olmadığı ve dolayısıyla hiyerarşinin sağlanmadığı alanlarda kuralların yerini kuralsızlıkların, asayişin yerini de anarşinin alacağı bilinen bir gerçektir. Bu kapsamda, disiplinin tesisi için verilen emirlere itaatin askeri disiplin açısından son derece önemli olduğu izahtan varestedir. Silahlı kuvvetlerde emre itaatsizliğin, diğer kurumlara göre daha ağır sonuçlar doğuracağından dolayı yapılan itaatsizlikler ciddi yaptırımlara tabi tutulmuştur.
EMRE İTAATSİZLİK VE İLGİLİ KAVRAMLAR
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 88 ve 89 uncu maddelerinde itaatsizlikte ısrar edenlerin suçu ve bu suçun nitelikli unsurları ayrı ayrı düzenlenmiştir. Bununla birlikte, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 19 uncu maddesinin 1. Fıkrasının (a) bendinde Hizmet yerini terk etmeme cezasını gerektiren disiplinsizlikler içerisinde yer alan emre itaatsizlik de, “kasıtlı olarak hizmete ilişkin bir emri tam yapmamak ya da değiştirerek veya sınırını aşmak suretiyle yapmak” olarak tanımlanmıştır. İtaatsizlikte bulunduğu düşünülen askeri personel hakkında 6413 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin 1 inci fıkrası ve 26 ncı maddesinin 4 üncü fıkrası nazara alınarak personelin rütbesine göre yapılacak değerlendirme neticesinde disiplin amirleri/disiplin kurulları tarafından disiplin cezası tesis edilebilmektedir.
Aynı zamanda, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ek 2 sayılı çizelgede disiplin cezalarının cinsine göre ceza puanı sisteminin uygulanması dolayısıyla subay, astsubay, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve erler hakkında verilen ceza gelecekteki askerlik hizmetini birçok yönden etkilemektedir. Bu durum subaylar ve astsubaylar açısından, 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nun 21’inci maddesi dikkate alındığında ve verilen cezaya bağlı olarak yol açtığı etkiler de düşünüldüğünde, her bir disiplinsizlik tipinin personel bakımından iyice öğrenilmesi gerektiğinin çalışmamız bakımından ise itaatsizlik disiplinsizliğinin unsurlarının bilinmesi büyük önem arz etmektedir.
Kaldı ki; 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 43 üncü maddesi gereğince Yüksek Disiplin Kurulları tarafından verilen Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezaları ile subay, astsubay, uzman erbaş ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından barış zamanında verilmiş olan aylıktan kesme, hizmet yerini terk etmeme ve oda hapsi cezalarına karşı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde iptal davası açılabileceği gibi bu şekilde haklarında hukuka aykırı verildiği düşünülen cezalara karşı ilgili personelin yargı denetimine başvurma imkânı mevcuttur.
Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere, askeri öğrenciler ile erbaş ve erlere verilecek disiplin cezalarına karşı yargı yoluna gidilemeyecektir. Subay, astsubay, uzman erbaş ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında verilen uyarma, kınama ve hizmete kısmi süreli devam cezalarına karşı da yargı yoluna gidilemeyecektir. İdarenin tek yanlı irade açıklamasıyla ortaya çıkan idari işlemler, bir hiyerarşi içinde bulunan kamu görevlilerinin izin, onay, olur, emir ve talimatları gibi sözlü veya yazılı hukuki süreçlerin tamamlanmasıyla ortaya çıkar ve hukuki açıdan bir idari işleme dönüşür. Ast ve üst şeklindeki dikey bir hiyerarşi içinde, yetkili amir tarafından verilen bir emir, astları tarafından uygulanarak, idari işlemler sonuçlandırılmış olacaktır.
Bu açıdan emre itaatsizliğin daha iyi anlaşılabilmesi için öncelikle hizmet, vazife, emir, amir, ast, üst ve disiplin gibi kavramları bilmek ve anlamak gerekmektedir. TSK’da vazife, hizmet ve emir kavramlarının birbirleriyle bağlantılı olduğu ve yer yer iç içe geçtiği ve uygulamada bu kavramların bazen aynı hukuki sonucu ihtiva ettiği bilinmektedir. Vazife kavramı, hizmetin yapılması hali iken silahlı kuvvetler uygulamasında bu kavram emir olarak karşımıza çıkmaktadır.
Hizmet kavramı, İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde Kanunlarla ve nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması hüküm altına alınmış hususlarla ilgili olarak, amir tarafından yazılı veya sözlü olarak emredilen veya yasak edilen işler şeklinde tanımlanmıştır. Askeri Ceza Kanunu’nun 12 nci maddesinde ise hizmet “gerek malum gerek muayyen olan ve bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması hali” şeklinde tanımlanmıştır.
Bu açıdan bakıldığında, hizmetin kamusal bir yönünün var olması gerekmektedir. Bu nedenle, Silahlı Kuvvetlerin ilkeleri ve ihtiyaçlarının esas alınarak ast tarafından bir görevin hizmetin gereği olup olmadığını ve buna ilişkin emrin yerine getirilip getirilmeyeceğinin değerlendirmesi asgari düzeyde de olsa yapılmalıdır. Emrin yasal tanımı ise sadece İç Hizmet Kanunu’nun 8’inci maddesinde yapılmıştır. Buna göre, emir “hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. İç Hizmet Yönetmeliğinin 28 inci maddesine göre emir, “ her türlü askeri vazifelerin ve hizmetlerin nazımıdır” şeklinde tanımlanmıştır.
Bu açıdan Emrin hizmete ilişkin olması disiplinsizliğin/suçun oluşabilmesi için aranan şartlardandır. Keza böyle bir emrin varlığından muhatabın bilgisinin olması gerekir. Yukarıdaki tanımlardan yola çıkarak bir emrin hukuki olarak “hüküm” ifade edebilmesi için emirde bulunması gereken asgari şartlar aşağıdaki gibidir:
- Emrin yetkili bir amir tarafından verilmesi
- Emrin hizmete ilişkin olması,
- Kanun ve nizamın gösterdiği şekil ve muhtevaya ilişkin koşullara uygun olması şeklinde ifade edilebilir.
Amir kavramından anlaşılması gereken husus ise 211 sayılı İç Hizmet Kanunu’nun 9 uncu maddesinde, “makam ve memuriyet itibariyle emretmek salahiyetini haiz kimse” şeklinde tarif edilmiştir. Amirin yetkili veya yetkilendirilmiş olmasından kastedilen husus ise, amirin zaman, yer ve görev bakımından emir vermeye yetkili olması ve bu göreve yetkili kılınmış olmasıdır. Türk silahlı kuvvetlerinde amirlik görevleri göreve atamadan, vekâlet etmekten veya bazı görevlerden doğan sınırlı amirlik (Nöbetçi Amirlik gibi) şeklinde olabilmektedir. Üst tabiri, rütbe veya kıdem büyüklüğünü ifade etmekle birlikte kural olarak üst vasfında bulunan kişilere emir verme yetkisi tanınmamıştır.
EMRİN İSTİSNALARI VE DİĞER ÖZELLİKLİ DURUMLAR
İç Hizmet Kanunu, bazı istisnai hallerde üstlerin de emir verebileceği durumları düzenlemiştir. 211 sayılı İç Hizmet Kanunu’nun 23 ve 24 üncü maddelerinde yer alan istisnalar incelendiğinde; 23 üncü maddede yer alan Fesat ve isyan halinde bulunan bir kıta, karargah veya askeri kurumda intizamı temin etmek, yağmacılığın önünü almak ve kaçak askerleri çevirmek için bu halleri gören her üst emir ve kumanda işini üzerine almak ile vazifesi ile mükelleftir durumu gerçek anlamda bir istisna olarak telakki edildiği ancak 24 üncü maddede yer alan Disipline aykırı gördüğü her hale müdahaleye ve emir vermeye her üst görevlidir kuralı ise bu aykırılıkların kapsamının çok geniş olmasından bahisle istisnanın adeta kural haline geldiği söylenebilir.
Nitekim Askeri Yargıtay, hizmete ilişkin emrin ne olduğunun kanunlarımızda gösterilmiş olduğunu, amirlerin emir vermek veya vermemek gibi bir sorumsuzluk içinde olmayıp, vazifenin gerektirdiği emirleri vermek ve vazifenin gerektirmediği emirleri vermemekle yükümlü olduğunu, vazifeyle ilgili olmayan emirlerin suçun konusu olamayacağını, bunun her somut olayda ayrıca değerlendirilip belirlenmesi gerektiğinin anlaşılmakta olduğunu belirtmiştir. (As:Yrg. Drl.Krl. E:2014/25, K:2014/30, 3.4.2014 tarihli kararı). Keza İç Hizmet Kanunu’nun 19’uncu maddesinde Amirin, maiyetine hizmetle münasebeti olmayan emir veremeyeceği halini düzenlemiştir.
Kaldı ki; amirin verdiği emrin askeri görevin iflasına dönük olması lazımdır. Emir hizmete ilişkin değilse emre itaatsizlik disiplinsizliği/suçu oluşmayacaktır. Fakat Amirin konusu suç teşkil etmeyen ve diğer düzenlemelerde yer almayan konularda da emir vermesine hukuki bir engel bulunmamaktadır. Bu tür emirlere riayet edilmesinde kuşkusuz bir zorunluluk vardır. Ancak, konusu suç teşkil eden emir ast tarafından Anayasanın 137’nci maddesinin 2 nci fıkrası gereği hiçbir suretle yerine getirilmeyecektir. .Akabinde yine Anayasanın 137’nci maddesinin 3 üncü fıkrasında Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır hükmü ile kanunsuz verilen emre istisna getirilmiştir.
Bu niteliği bulunmayan emirler, idari ve disipline ilişkin emirler mahiyetinde olup, bunlara uyulmamasının yaptırımı da kendisini disiplin cezası şeklinde göstermektedir. Yani disiplinsiz bir eylemin kesinlikle yaptırımsız kalmadığı As.Yrg.1.D. 29.12.2004 tarihli E.2004/1536,K.2004/1530 sayılı kararında görülmektedir. Hizmete ilişkin bir emrin, askerliğin maksat ve menfaatlerinin istinat ettiği ve askerlik varlığının gerektirdiği bütün hizmetleri kapsaması gerekir.
Konuyla ilgili olarak, As.Yrg.1.D.29.12.2004 tarihli E.2004/1536,K.2004/1530 sayılı kararında, dava konusu olayda bölük komutanı tarafından verilen 4 No.lu emirde batarya personelinin radyo, teyp ve kayıt cihazı bulunduramayacakları ve bunları dinleyemeyecekleri şeklindedir. Söz konusu durumda, emrin içeriğinden belli bir hizmet amacı güdülmediği görülmektedir. Dikkat edilirse verilen emir “nöbet sırasında veya araç kullanırken veyahut eğitim sırasında ya da bir görevin ifası sırasında radyo, teyp ve kayıt cihazı dinlenmeyecektir” şeklinde değildir. Dolayısıyla, verilen emir bu amaca yönelik olsaydı o zaman amirin hizmetin aksamaması veya gereği gibi yapılmasını sağlamak amacıyla böyle bir emir verdiği söylenebilirdi.
Benzer şekilde tamamen cezalandırma amacıyla verilen emirlerin hizmete ilişkin olmadığı dikkate alındığında suçun maddi unsurlarının oluşmadığı sonucuna varılmış ve bu nedenlerle mahkeme hükmün esas yönünden bozulmasına karar vermiştir. (As.Yrg.1 D. 17.10.2012 E.2012/1247, K2012/1168). Başka bir kararda ise “Birlik içinde alkollü içki içilmemesi hususundaki emri tebellüğ ettiği halde, personel gazinosunun mutfağında votka içen sanığın eylemi AsCK 87’ncü maddesindeki emre itaatsizlikteki ısrar suçunu oluşturur” denilmiştir. (As.Yrg.Drl.Krl. 10.06.1999 135/126 POLATCAN age s. 845)
Amir tarafından istenilen davranış şeklinin hizmete ilişkin olarak kabul edilebilmesi için askerî hizmet gerekleriyle ilişkili olarak istenilmiş olması ve doğrudan ilgili kişilere yöneltilerek somutlaştırılması ve bunların yanında meri mevzuat uyarınca verilen emir karşılığında yapılacak eyleme karşılık herhangi bir yaptırımın öngörülmemiş olması gerekmektedir. Öte yandan, benzer olayda “her ne kadar personele imzalatılan Emniyet ve Kaza Önleme Talimatının ilgili maddelerine aykırılık nedeniyle ‘Emre itaatsizlik’ disiplinsizliğinin oluştuğu değerlendirilmiş olsa da söz konusu talimatın genel, soyut ve düzenleyici işlem niteliğinde olması ve emrin kişiselleştirilmemiş olması nedeniyle, ‘emre itaatsizlik disiplinsizliğinin’ oluşmadığı” Askeri Yargıtay ve disiplin kurullarınca kabul edilmektedir. Nitekim As. Yrg.1’inci D.nin 23.06.2004 gün ve 2004/709-706 sayılı bozma ilamında talimat içerisinde bulunan ‘terli su içmeyeceğim’ ‘reçetesiz ilaç kullanmayacağım’ gibi askeri personelin can güvenliğini korumaya dönük tedbirler genel mahiyette olmasından ötürü emre itaatsizlikte ısrar suçuna oluşturmayacağına karar verilmiştir.
Bu halde, amir tarafından verilen emrin hizmete ilişkin olabilmesi için somutlaştırılarak asta yöneltilip sübjektif hale getirilmesi gerekmektedir. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 87 nci maddesinin 1. fıkrasında verilen emirleri hiç yapmayan askerlerin, bir aydan bir yıla kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiilleri ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmeyenlerin üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacakları hüküm altına alınmıştır. İç Hizmet Kanunu’nun 9 uncu maddesinde ise emir verme yetkisinin amire ait olduğu açık bir şekilde düzenlenmiştir.
Bu kapsamda, astların amirlerine karşı iç hizmet kanunu madde 14 minvalinde mutlak olarak itaat etmesi kuralı gereği, yetkili makamlar tarafından usulüne uygun olarak yetkilendirilen amirler tarafından usulüne uygun verilen emir ve talimatların yerine getirilmesi zorunludur. Keza İç Hizmet Kanunu’nun 21 ve 22 nci maddelerinde görüldüğü üzere emirler, kaideten birbirine bağlı makamlar ve kumandanlar tarafından bir silsile takip edilerek verilir demek suretiyle, bir amirin verdiği emir yapılırken daha büyük bir amirden evvelki emre muhalif ikinci bir emir daha alınacak olursa, ikinci emri veren amire evvelki emir bildirilir. Eğer ikinci amir kendi emrinin yapılmasında ısrar ederse bu amirin emri yapılır ve birinci amire malumat verilir. Eğer daha büyük amire birinci amirin emrini bildirmeye hal ve zaman olarak müsait değilse vaziyete uygun olan emir kendi mesuliyeti dâhilinde yapılır ve amirlere bildirilir şeklinde düzenlenmesi gereği ast, itaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketlerden kaçınmalıdır.
Kendisine askeri hizmetle ilgisi olmayan bir emir verildiğini düşünen ast, 6413 sayılı Türk Disiplin Kanunu’nun 18 inci maddesinin 1-c hükmüne istinaden silsile yolunu takip ederek, bir üst disiplin amirine şikâyette bulunabilecektir. Diğer taraftan, açıkça hukuka aykırı olarak tesis edilen disiplin cezasına karşı disiplin amirinin bu cezayı geri alıp alamayacağı hususu da izaha muhtaçtır. Her ne kadar Danıştay disiplin cezası verme işleminin öteki idari işlemlerden daha farklı yargısal mahiyette olduğunu ve sıkı şekil şartlarına tabi kılındığını ve/veya bu nedenli de geri alınamayacağını kabul etse de doktrinde çoğunlukla kabul edilen görüşe göre, disiplin cezasının yükümlendirici işlem olduğu dolayısıyla işlemin ilgilisi, idare veya 3. kişiler lehine hak yaratmadığı dolayısıyla açıkça hukuka aykırı olan idari işlemin başka bir idari işlemle geri alınabilmesi hukuki güvenlik ilkesi gereği mümkün olabilmesi gerektiğini ifade etmektedir.
Bilindiği üzere, idari işlemin özellikle kurucu unsurlarında ağır ve apaçık hukuka aykırılık bulunduğu takdirde yokluk hali söz konusu olacaktır. Bunun sonucu olarak, yoklukla malûl işlem her zaman geri alınabileceği gibi iptaline ilişkin dava da her zaman açılabilmelidir. Pek tabi personelin öncelikle itiraz yoluna başvurmuş olması gereklidir.
Emre itaatsizlikte ısrar suçu özgü bir suçtur. Dolayısıyla bu suçun failleri ancak asker kişiler olabilecektir. Neticede “Emre İtaatsizlik Disiplinsizliği” ise emrin tam yapılmaması, değiştirilerek yapılması veya sınırının aşılması suretiyle yapılmasıdır. Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 19 uncu maddesinde sayılan hallerin dışında da bu disiplinsizliğin oluşup oluşamayacağının açıklığa kavuşturulması ve açıkça belirlenmesi gerekmektedir. Mezkûr Kanunun 8 inci maddesinin 2. Fıkrasında da söz konusu Kanunda yer alan disiplinsizliklere nitelik ve ağırlıkları itibarıyla benzer eylemlerde bulunanlara da aynı cezaların verileceği hüküm altına alınmıştır.
SONUÇ
Emre itaatsizlik hallerinin maddi unsuru amir tarafından sözle veya yazıyla somut olarak asta yöneltilmek suretiyle kişiselleştirilen askeri hizmete ilişkin açık, kesin ve anlaşılır bir emrin ast tarafından Kanunun aksine davranış biçimiyle ortaya çıkmaktadır. Bu açıdan hem itaatsizlik eyleminin temel şekli olan emrin hiç yapılmaması hali ile emre itaatsizlik disiplinsizliğinin aynı anda oluşması için sayılan hareketlere nitelik ve ağırlık olarak benzeyen diğer olayların da bir eylem kabul edilip kişiye ayrıca emre itaatsizlik disiplinsizliğinden dolayı da ceza verilip verilemeyeceği konusu tartışmalıdır. Konuyla ilgili olarak, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından verilen ilişkili kararlarında Kanun koyucu tarafından açık veya örtülü bir şekilde kabul edilmediği dikkate alındığında, Askeri Ceza Kanunu’nun 87 inci maddesinde sayılan fillerin işlenmesi halinde benzetme yoluyla disiplin cezası verilemeyeceği değerlendirilmektedir. Kaldı ki Askeri hizmetin çeşitliliği nazara alındığında bu minvalde kanunilik ilkesine de aykırı olan düzenlemede suçun maddi unsurunu oluşturan ‘hizmet’ ve ‘emir’ kavramlarının da dar anlamda yorumlanması gerekmektedir. Aksi takdirde, amirin bir şekilde askeri hizmetle ilişkilendirilebilecek her türlü emrine karşı davranışın suç teşkil etmesi söz konusu olabilecektir.
